法制史

　　37、"准五服以制罪"制度

　　《晋律》首立"准五服以制罪"的制度。"服制"本是中国古代以丧服为标志。规定亲属之间亲疏远近的一种制度。封建服制把亲属远近依次分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。斩衰最亲，缌麻最远。服制不仅确定继承与赡养等权利义务关系，而且也确定了亲属相犯时刑罚轻重施用的原则。

　　在刑法适用上，凡服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。凡服制愈远，以尊犯卑，处罚变重；以卑犯尊，处罚变轻。"准五服以制罪"制度的确立，是封建法律儒家化的重要标志之一，其影响广远，直至明清。

　　评价：①"准五服以治罪"体现了"父为子纲"、"夫为妻纲"的三纲五常的伦理道德标准和父权、夫权思想，旨在维护上下、尊卑、贵贱、亲疏的社会等级秩序。②"准五服以治罪"制度是法律儒家化的重要标志之一，使法律成为"峻礼教之防"的工具，影响极为深远。该原则一直沿用到清朝，明、清时期的律典中还附有丧服图，供司法机关量刑时参考。③清末修律，沈家本奉命颁布《大清新刑律》，实行罪刑法定，该制度才退出历史舞台。

　　38、继承制度

　　继承制度分为宗祧继承和财产继承。宗祧继承(身份，人身权的继承)是对祖宗血脉的延续，通常采取嫡长子继承的方式；财产继承则实行诸子均分制，兄弟中先亡者，其子继父分，即代位继承。但生前立有遗嘱者，则不按法定顺序继承，采用遗嘱优先的原则。一般情况下，出嫁女不享有本家财产继承权；未出嫁者有，但数额相对减少：在室女可分得相当于未婚兄弟聘财一半之财，作为将来置办嫁妆之用；户绝之家，出嫁女享有继承权。

　　特点：①继承法律规定比较详备，反映了唐朝财产关系的发展和私有权观念的深化。②法律

　　着重保护子孙后代的财产继承权，基本排除了旁系的继承权，以保证财产在本家族内的集中。

　　③法律一方面突出保护男性后嗣继承人的权利，同时也赋予女儿等女性家庭成员以有限的继承权利。

　　39、唐代刑事立法中定罪量刑的主要原则

　　（1）累犯加重原则

　　《唐律疏议·贼盗律》规定："诸犯罪已发及已配而更为罪者，各重其事"。"诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里，三犯流者绞"。

　　处断原则：唐朝对于盗窃、强盗罪，更犯累科，即采取累犯加重原则。即凡是盗罪经过决

　　断后，仍然继续行盗，如果前后三次所犯的罪都应当判处徒刑的，就不以其中的一个重罪处罚，而是处流刑二千里。如果前后三次所犯三罪均应处流刑的，则处绞刑。

　　说明的问题及意义：

　　①唐律对强盗罪采取累犯加重原则处理，表明统治者对该类犯罪危害结果有清醒的认识。

　　②强盗之罪会动摇封建统治的根基，因此成为包括唐朝在内的历代王朝刑法打击的重点对象的原因。

　　（2）良贱相犯依身份论处。

　　唐代作为权利主体的人有良、贱之分。良人为普通百姓，在职业上区分为士、农、工、商四类，享有不同的政治权利及社会地位。贱指贱民，包括官贱民和私贱民。

　　对于良贱相犯，唐律规定依身份论处：

　　①从刑罚方面看，良贱相犯，同罪异罚。对于贱人侵犯良人，处刑从重，侵犯主人则处刑更重。反之，主人侵犯贱人，则处刑从轻，甚至不处刑。

　　②从诉讼方面看，对于主人犯罪，贱人只能隐发，不能告发，而主人则可告发贱人，而且即便诬告，也可以减刑。

　　③良贱相犯依身份论处，不适用于谋反、谋叛和谋大逆的犯罪，如果主人犯有上述三罪，贱民必须告发，且不从重处罚。

　　（3）疑罪各依所犯以赎论。（2013-分析）

　　《唐律疏议·断狱律》规定："诸疑罪，各依所犯，以赎论。即疑狱，法官执见不同，得为异议，议不得过三。罪有疑难谳，从赎。疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，旁无证见；或旁有闻证，是非似疑之类"。

　　历史渊源。疑罪各依所犯以赎论起源于西周时期罪疑从轻、罪疑从赦的刑法原则，唐朝

　　完备了该项制度。

　　主要内容。①唐律处理疑罪的基本原则是疑罪从赎。对于疑罪行为，唐律规定不处实刑，

　　而根据犯罪触犯的罪名，决定赎金数额。②疑罪分为三种情形：所涉罪名成立或者不成立，理由相当；行为情节涉嫌犯罪，但缺乏足够的证据证明；或者虽有作为旁证的言词传闻，但不能完全排除合理怀疑，以及其他类似情况。③对疑狱持不同意见的法官，可提出异议，但不能超过三次。

　　评价：①该规定表现了唐律慎刑的立场，是慎刑思想在司法领域的体现。②该规定体现了唐律严密的证据制度。③该规定肯定了法官判断的独立性。

　　40、明朝申明亭制度

　　(1)明初创建了申明亭，对百姓施行教化，并调处纠纷，以稳定统治秩序。

　　(2)洪武五年（1372年)始设申明亭于各州县乡间，由本里百姓推举正直乡里耆老、里长主持。亭内树立板榜，定期张贴榜文，公布本地有过错人的姓名和过错行为，

　　(3)受理和调处有关婚姻、田土、斗殴等民事纠纷和轻微的刑事案件若经申明亭调解仍不愿和息，始可向官府起诉。申明亭具有地方基层司法组织的性质。

　　(4)洪武三十一年《教民榜文》巩固和扩大了里老的司法审判权。《教民榜文》规定："民间户婚、田土、斗殴相争，一切小事，不许辄便告官，务要经由本管里甲、老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍发回里甲、老人理断。"

　　41、清朝秋审制度

　　(1)概念：秋审是清朝最重要的死刑复审制度，因在毎年秋天举行而得名。

　　(2)审理的对象：各省上报的斩监候、绞监候案件，毎年秋八月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。

　　(3)地位：秋审被视为"国家大典"，专门制定了《秋审条款》，作为进行秋谳大典的法律依据。

　　(4)秋审案件经过复审程序后，分五种情况处理：第一，情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。第二，缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可再押监候办，留待下年秋审。凡三经秋审定为缓决，可免死减为流三千里，或减发烟瘴极边充军。第三，可矜：指案情属实，但情有可原，予以免死减等发落。第四，可疑：指案情尚未完全明了的，则驳回原省再审。第五，留养承祀：指案情属实，罪名恰当，但罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养，或符合"孀妇独子"等条件的，则经皇帝批准，可改判重杖，枷号示众三个月。秋审的判决虽然依据法律，但亦参考犯罪时间及地区的实际情况，灵活适用。

　　(5)意义：秋审是刑事审判制度趋于完备的重要标志，有助于统一法律适用，准确打击犯罪，既保证了皇帝对最高司法权的控制，又宣扬了统治者的仁政和德治。

　　42、清末司法机关的调整

　　（1）改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使行政与司法分立，并改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。

　　(2)改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。

　　(3)实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。

　　43、南京国民政府的诉讼审判制度的特点

　　（1）国民政府的诉讼法在一定程度上采纳了资产阶级的诉讼原则，如公开审判原则、律师辩护原则、合议审判原则等。

　　（2）采取严密的侦查制度。国民政府中行使刑事侦查的机构很多。特别是检察官，权力很大，几乎可以动用一切的人力物力，侦查或处分任何人或事。

　　（3）实行"自由心证"的诉讼原则。在诉讼过程中，证据的证明力及其是否被采用，由法官的内心信念，即依"心证"来自由判断和取舍。

　　（4）实行秘密审判制度和陪审制度。对于所谓"妨害公共秩序"的案件，即政治案件，实行秘密审判。在"反革命案件"的上诉过程中，可由国民党地方最高党部派出的国民党员所组成的陪审团陪审评议。

　　（5）扩大并强化军事和军法机关的审判。国民政府通过颁布刑事特别法，在诉讼制度方面不断扩大和强化军事和军法机关的审判。不仅使军事机关直接参与司法，而且实际上使司法机关直接处于军事机关的操纵之下。

　　（6）维护帝国主义在华军队的特权。在华美军人员在中国境内犯罪的刑事案件，归美军军事法庭及军事当局裁判。

　　（7）南京国民政府的诉讼审判制度在程序上保证了民法和刑法的实施，补充了实体法的不足。其诉讼审判实践中的武断专横与法律文本规定的民主法治精神明显矛盾对立，成为其突出的特点。

　　44、中国古代立法指导思想的历史演变

　　(1)西周"以德配天"、"明德慎罚"。

　　吸取夏商两代的灭亡教训，提出即彰明德治，以德礼教化治理国家，"以德配天"、"明德慎罚"的法制指导思想。"明德"管理民众。"慎罚"即慎用刑罚，先德后刑，大德小刑。

　　(2)秦朝"缘法而治""法令由一统""严刑重法"。

　　"缘法而治"强调以法律作为判断是非曲直、决定行止赏罚的唯一标准，主张依据法律治理国家，反对礼治原则。"法令由一统"指全国实行统一的法律令，立法权掌握于君主。"严刑重法"指秦朝推行"专任刑罚、躬操文墨"的政策。

　　(1)两汉时期，"黄老无为"到"德主刑辅"。

　　西汉初期，立法指导思想为黄老无为而治、约法省刑，自汉武帝后，确立了德主刑辅。

　　(4)唐朝"德本刑用"。

　　唐朝主张德礼为政教之本，刑罚为政教之用，强化了德礼教化的治国地位及指导作用。同时立法强调宽简、稳定、划一。

　　(5)元朝"祖述变通""附会汉法"，"因俗而治""蒙汉异制"。

　　一方面考稽成吉思汗以来蒙古汗国的制度，另一方面参用汉法对法律制度进行变通。在婚姻立法等方面明确规定蒙古人不适用汉法规范，在政治法律上贯彻"分而治之"的国策。

　　(6)明朝"刑乱国用重典""明刑弼教"。

　　经朱熹阐发的"明刑弼教"思想，实质上是借"弼教"之口实，为推行重典治国政策提供理论依据。

　　(7)清朝"详译明律，参以国制"。

　　即一方面以代表着汉族法制的明朝法律为蓝本，另一方面又根据时代需要，斟酌吸收满族固有的习惯法，开创一代法制。