41、唐朝

　　1.唐朝的主要法律形式(1)主要法律形式。唐朝的法律形式包括律、令、格、式四种：①律是关于定罪量刑的基本法典。②令是国家政权组织制度与行政管理活动的法规。③格是用以"禁违止邪"的"永为法则"，即皇帝针对"百官有司之所常行之事"，临时颁发的各种敕令，经过汇编编录之后上升为法律。④式是国家机关的公文程式和活动细则，具有行政法规、性质。

　　(2)法律形式之间的相互关系。律、令、格、式彼此既相互联系，又发挥着不同的作用，对复杂的社会关系起到了综合调整的重要作用。其中，令、格、式从积极方面规定国家机关和官民等应当遵行的制度、准则和规范，律则从消极方面规定违反令、格、式以及其他一切犯罪的刑罚制裁。几种法律形式并用，使法律的运用既有相对稳定性，又有一定灵活性，形成一个周密的法律体系。

　　2.唐代刑事立法中定罪量刑的主要原则

　　(1)区分公罪与私罪。

　　唐律规定了区分公罪和私罪的定罪量刑原则。《唐律疏议·民例律》规定："诸犯私罪，以官当徒者，五品以上，一官当徒二年；九品以上，一官当徒一年。若犯公罪者，各加一年当。以官当流者，三流同比徒四年。""诸以官当徒者，罪轻不尽其官，留官收赎；官少不尽其罪，余罪收赎。

　　历史渊源：隋朝最早对官吏犯罪作出了"公罪"和"私罪"的划分，唐朝继承并完善了该制度。

　　主要内容。公罪是指对法律的错误理解或因行为过失，导致触犯法律而构成的犯罪；私罪是指官吏非因职务而犯男，或者虽因职务，但事关私利、私情而构成犯罪。

　　处断原则：公罪从轻、私罪从重。

　　意义：区分公罪、私罪的目的是要调动官吏的积极性和主动性，整饬吏治以及减少贪赃枉法的现象出现。

　　（2）合并论罪从重。

　　《唐律疏议·名例律》规定："诸二罪以上俱发，以重者论；等者从一。若一罪先发，已经论决，余罪后发，其轻若等，勿论；重者更论之，通计前罪，以充后数。"

　　主要内容：

　　①唐朝对于一人犯两个以上的罪，采取重罪吸收轻罪，刑不累加的原则。

　　②凡是一个人所犯的两种以上的罪被告发，按照其中最重的一种罪处刑；如果所犯各罪轻重相等，则按照其中的一罪处刑；如果判决先发之罪后，又得知判决前还有其他的罪的，若后发的罪与已经判决的罪犯罪情节及危害程度相同，则维持原判；若后发的罪重于已经判决的罪，则按照后发的罪论处，已经判决的罪折入后发的罪中。

　　说明的问题及意义：

　　①唐朝法律关于合并论罪的规定，在处理上类似于现代刑法"数罪并罚"的处理原则。这种处理原则，不仅区分了犯罪的不同情形，而且明确了重罪的处理办法，这对于犯二罪以上数罪如何量刑提供了切实可行的判断标准。同时对于保证犯数罪的法律适用也具有积极的意义。

　　②该刑法适用原则一般适用于犯罪已经被告发或者已经判决的更犯，对于这类犯罪的处断原则作出规定，说明唐朝统治者对于更犯的严重关切，这有利于统治秩序的有序、稳定。

　　（3）类推原则。（2010-分析）

　　唐律规定了"举重以明轻"和"举轻以明重"的类推原则。《唐律疏议·名例律》规定："诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻。疏议曰：断罪无正条者，一部律内，犯无罪名。

　　类推的主要内容：一是应"出罪"的，采用"举重以明轻"的办法，即法律没有明文规定的犯罪，凡是应当减轻处罚的，则按法律所列举的从重处罚的规定，比照从轻处断。二是应"入罪"的，采用"举轻以明重"的办法，即凡是应当加重处罚的，则按法律所列举的从轻处罚的规定，比照从重处断。

　　说明的问题及意义：这一规定体现了对司法官适用类推断狱的严格要求，反映了唐朝立法对于类推的基本价值取向：既予以认可，以发挥其对现行律典的灵活补充作用；又予以规范和限制，以防其破坏法制。

　　42、明朝的刑事立法

　　(1)奸党罪

　　明朝典型的罪名就是首创"奸党"罪，《大明律》专设了"奸党"条款，凡官吏有结党营私、紊乱朝纲等行为的，一律以"奸党"罪处死。上言大臣德政罪和交接近侍官员罪就是奸党罪的典型表现。《大明律·吏律》规定："凡诸衙门官吏及士庶人等若有上言宰执，大臣美政才德者，即是奸党，务要鞫问穷究来历明白，犯人处斩，妻子为奴，财产入官。若宰执大臣知情与同罪，不知者不坐"。"凡奸邪进谗言，左使杀人者，斩。若犯罪律该处死，其大臣小官巧言谏免，暗邀人心者，亦斩。若在朝官员交接朋党，紊乱朝政者，皆斩。妻子为奴，财产入官。若刑部及大小各衙门官吏不执法律，听从上司官主使，出人人罪者，罪亦如之。凡诸衙门官吏若与内官及近侍人员互相交接泄漏事情夤缘作弊而符同奏启者，皆斩。妻子流二千里安置。上述规定罗列了奸党罪的表现：鉴于历代臣下结党造成皇权削弱，统治集团内部矛盾导致国亡民乱的教训，明朝严禁臣下结党，在《大明律》中增设"奸党"罪，并罗列了该罪的种种表现，凡官吏有结党营私、紊乱朝纲等行为的，一律以"奸党"罪处死。上言大臣德政罪和交接近侍官员罪就是奸党罪的典型表现。《大明律·吏律》规定："凡诸衙门官吏及土庶人等若有上言宰执大臣美政才德者，即是奸党，务要鞫问穷究来历明白，犯人处斩，妻子为奴，财产人官。若宰执大臣知情与同罪，不知者不坐。""凡奸邪进谗言，左使杀人者，斩。若犯罪律该处死，其大臣小官巧言谏免，暗邀人心者，亦斩。若在朝官员交接朋党，紊乱朝政者，皆斤。妻子为奴，财产人官。若刑部及大小各衙门官吏不执法律，听从上司官主使，出入人罪者，罪亦如之。凡诸衙门官吏若与内官及近侍人员互相交接泄漏事情夤缘作弊而符同奏启者，皆斩。妻子流二千里安置。

　　明朝对于奸党罪处罚严厉，决不宽贷。仅洪武年间，以奸党罪被诛杀的文武官吏就达几万人，反映了皇权专制的极端发展。这些禁令不仅未被朱元璋后世子孙遵守，还加剧了统治的黑暗，酿成了宦官之祸，从而危害了明朝的统治。

　　（2）廷杖

　　廷杖是皇帝处罚大臣的法外之刑，作为常制是在明朝确立的。大明律中并无廷杖的规定，

　　但是皇帝为了滥施刑威，却经常使用廷杖杖责大臣，即由司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂上杖责大臣。清朝已经不适用廷杖，明朝自朱元璋开始，几乎每一朝皇帝都曾对大臣施行廷杖。一般程序是由皇帝发出"驾帖"，内有责打大臣名单及责打数目，刑部给事中签押登记，然后由锦衣卫行刑，司礼监监刑。

　　（3）犯罪与刑罚的主要特点

　　明律多承袭唐律的内容，但"轻其所轻，重其所重"，突出刑法的打击对象，加大刑罚的力度。

　　(1)"重其所重"指明朝加重了对一些重点犯罪的镇压。明律明显加重了政治性犯罪的刑罚，对于强盗、窃盗、抢夺等侵害财产以及官吏贪赃受贿等犯罪的处罚，明律也都比唐律明显加重。

　　(2)明律对一些轻微触犯礼教、典礼的罪名，比唐律处罚有所减轻，即"轻其所轻"。对某些危害不大的"轻罪"从轻处罚，使刑事制裁具有更强的针对性。

　　（3）说明的问题或采取该刑法原则的原因：在重典治世思想指导下，明律突出了刑法的打击对象，加大了以刑罚手段处治危害专制统治的犯罪的力度。商品经济成分的增长等因素使事关典礼及风俗教化犯罪的社会危害性有所降低，对其从轻处罚，使刑事镇压具有更强的针对性。

　　43、清朝债权制度的发展

　　宋元以来，不动产的典当与买卖适用同样的制度，只是典当可以原价取赎。至清中期此制度有了较大改变，主要内容包括：

　　(1)明确典、卖两种契约的区別。乾隆十八年（1753年）的条例規定："嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明回赎字样；如系卖契，亦于契内注明永不回赎字梓。"在契约成立的程序上，规定"凡民间活契典当田房，一概免其纳税"。

　　(2)明确典当回赎权的年限。明律对此没有规定。清《户部则例》规定："民人典当田房，契载统以十年为率，限满听赎。"若约定年限超过十年，即认定为买卖契约，必须缴纳契税。若十年后出典人无力回赎，"听典主执业转典"。

　　(3)明确房屋出典后的风险责任。关于房屋出典后的风险责任，宋元以来的法律均无规定，清乾隆十二年（1747年）定例对此作了详细规定。

　　总体而言，清代债权立法简单实用，但与民间惯例常有冲突，因而有时并未得到很好实施。

　　44、外国在华领事裁判权的主要内容

　　(1)中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事和刑事诉讼案件，均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖；

　　(2)享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件，由所属国领事法院或相应机关审理，中国官员一律不得过问；

　　(3)不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国的领事法院或相应机构审理，中国官员亦不得过问；

　　(4)享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件，如前者是被告，则适用被告主义原则，如后者是被告，则由中国地方官府或司法机关管辖。为了行使领事裁判权，西方列强在中国设置了司法审判系统。

　　45、《中华民国临时约法》的主要内容

　　资产阶级民主共和国性质的宪法文件，具有资产阶级革命性和民主性。其主要内容包括：

　　(1)明确宣示中华民国为统一的民主共和国。中华民国由中华人民组织之；中华民国之主权，属于国民全体。

　　(2)确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。实行三权分立的政府组织原则，采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。

　　(3)规定人民享有广泛的权利及应尽之义务。《临时约法》规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。

　　(4)确认保护私有财产的原则。以法律的形式破除清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏。